思享｜郑玉双：法律如何保卫孝道与家庭？

郑玉双法理杂志 2024-01-11

来源

《河南大学学报（社会科学版）》2021年第5期

作者简介

# 郑玉双

中国政法大学副教授，法学博士。兼任中国法学会法理学研究会理事，普林斯顿大学詹姆斯·麦迪逊协会（James Madison Society）会员等。先后在《政法论坛》《比较法研究》等核心期刊发表论文三十余篇，代表译作有《合法性》《法律简义》等。主要研究领域为法哲学、刑法哲学、政治哲学等。

摘要

《民法典》关于婚姻家庭的规定表明，家庭在当代中国的社会生活中仍然具有基础意义。但法律实践面对着如何安顿家的棘手难题，作为家庭之价值基础的孝道与现代法治也存在着结构性张力。回应这个难题，需清楚界定家庭与孝道在结构上的重叠和价值上的整合关系。法律语境下的家庭具有公法和私法双重属性，文化性和社会性两种结构，以及立法克制与司法建构双轨的公共道德面向。孝道与法治的张力引发孝道如何通过法律加以保障的制度难题，影响家事领域的权利认定和责任分配等问题。解决这一张力，需要捍卫孝道的公共道德属性，重构孝道的法治形象。孝道的公共德性体现在拓展家庭社会空间、分配家庭责任、完善立法和强化法官的法律推理等方面。在确立新型权利、解决价值冲突的过程中，孝道也能起到动态的价值整合作用，并缓和法律与情感之间的冲突。通过重构孝道的伦理属性和法治形象，可以更为有力地对家庭进行法律保障。

家庭是现代社会生活的重要组成部分，也是家事法治的主要实践阵地。但当代家庭实践遭遇很多危机，一是家庭的社会意义不断受到冲击，家庭的社会地位式微，年轻群体组建家庭的意愿越来越弱，离婚率不断升高，冲击家庭的稳定结构。二是家庭的法律意义得不到妥善安顿，家庭的公私法属性不明，家事立法与审判难以应对日益复杂的婚姻家庭事务。与家庭的社会危机紧密相关但常被忽视的一个难题是，作为中国传统法律价值之核心的孝道在家庭结构和意义网络之中如何安置，以及如何通过法律进行回应？

已有学者对孝道价值在我国法律体系中的相应规范地位做出了探讨，特别是在民法典编纂的背景之下，如何在制定婚姻家庭的相关规范中彰显孝道的规范意义。2020年制定通过的《民法典》第1043条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”由于法律实践中的孝道纠纷大量发生在民事领域，所以该条规定对孝道的法律保障提供了原则性指引。然而孝道在法律实践之中仍然有诸多难题没有解决，主要体现在孝道价值是否冗余，孝道与现代法治理念是否相容，以及孝道价值如何影响法律推理等。这些问题紧系于一个价值论追问：孝道是可辩护的公共道德吗？有学者对孝道的公共道德属性进行质疑，从而直接或间接地否认孝道在现代法治实践中的规范意义。对孝道的公共道德属性进行辨析，是理解孝道在家庭结构中的价值处境和重构孝道之法治形象的关键。

一、家庭与孝道的法律内涵：结构重叠与价值整合

（一）家庭与孝道：概念分离与结构重叠

在中国民众的社会生活和情感认知中，家庭仍然居于独特的位置。然而，现代社会如何安顿家庭，却是近百年来不断引发争论的一个基础命题。在当代，传统家族模式已经不复存在，原子式家庭成为主导形式，甚至于在文化上，个人独身、不婚不育等现代观念受到越来越多追捧，但家庭仍然具有重要的社会和法律意义。一方面，我国宪法和其他法律对家庭的重要意义做出了规定，宪法第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，凸显家庭的宪法价值。另一方面，家庭纠纷也是当前司法诉讼中的热点领域，随着社会经济生活的复杂性和个人主义的彰显，离婚财产分割、赡养和遗产继承等纠纷成为家事法领域的主流争端，家庭亟需更为完善的法律保障。然而，法律如何对孝道做出规定，以及如何通过司法推动孝道价值的实现，在实践中却引发较大争议。孝道的内涵有多种层次，包括子女在物质和精神方面对父母表达敬意、进行扶持，然而，这些都是难以具体化的抽象伦理要求。《老年人权益保护法》对成年子女探望父母和精神赡养父母的义务做出规定，即子女应当“常回家看看”，但这些规定引发激烈争议。批评者认为对成年子女提出的这些要求既无法量化，也难以实际推行，实属多此一举。此外，通过法律推行孝道，极易突破限度，带来法律强制介入道德实践的证成难题。

孝道价值需要在法律语境下得到辩护。在法教义学意义上，家庭是由父母子女所组成的整体，父母与子女之间相互承担权利和义务。然而，由于家庭是血缘代际结构和自由选择两种模式的组合，家庭的意义边界和社会功能在法律框架下是不明朗的，导致家庭与孝道之间的概念关联也出现问题。家庭是父母子女组成的小团体，但子女在成年和成家立业之后，便与父母分离，家庭结构被拆分，但孝道开始产生规范效力。因此，家庭与孝道在概念上是分离的，但在结构上是整合的。在礼法传统之下，家庭与孝道在概念和价值上融为一体，法律与孝道共同构成了家庭的规范要求，孝道要求通过法律强制实施。但在现代语境下，家庭与孝道的概念分离与结构重叠产生了实践难题。法律保障家庭中的代际利益，包括父母对未成年子女的抚养和成年子女对父母的赡养，但这种利益化的代际互惠机制并不必然与孝道的价值内涵相融贯。法律要求成年子女赡养父母，当然是有传统孝道观念的支持，但立法背后的动机和目的是多元的，养老责任的家庭和社会分担、缓解老年化危机等都是赡养制度的设计初衷，养老责任的法定化有道德理由和社会责任的双重考量。

（二）家庭与孝道的价值整合

孝道的独特价值属性在当代社会实践中引发孝道的规范效力的认定难题。家庭内部和外部的各种要素交织成了一个复杂的价值网络，作为家庭成员的个体在法律上是享有自由和尊严的个体，而相互之间承担着相互扶持和帮助的道德责任。对家庭成员自由和尊严的保障与家庭责任的承担经常出现冲突，因此家庭的价值网络并不是一个一元化的系统。一些学者强调重拾家庭价值，实质上是对家庭结构中个体自由的优先性不断强化的担忧。传统家族制度采取的是极致化的家庭责任分担，将家庭角色和义务彻底道德化，因此出现家族价值凌驾于个人自由之上的困境。现代社会打破了家族的束缚，将个体从家庭解放出来，最终也导致家庭价值在法律制度之中的淡化。家庭的式微及其引发的各种社会问题，比如家庭教育缺失、家庭结构脆弱、子女赡养不力等问题，亟需法律制度对家庭提供充足保障。

然而，在家庭的价值网络中，孝道的规范意义却模糊不清。如果说家庭价值是立体的，那么孝道价值就是线性的。在哲学论证上，孝道的规范意义能够获得证成。虽然孝道被视为典型的东方社会价值，但也有西方哲学家对孝道的道德意义进行辩护，比如Sommers等人。尽管有一些学者对孝道持有激烈的批判态度，但孝道的社会价值是大多数学者的共识。然而，孝道在社会结构上的重要性并不意味着孝道在家庭价值网络中的内涵是清晰的。从社会学视角来看，孝道在当代社会经历了权威性孝道向双元型孝道的转变，孝道在某些区域不但没有衰落，反而经历了复兴。但这些转变不足以为孝道如何指引家庭成员的具体行动提供支持。从价值论视角来看，家庭与孝道呈现出一种复杂的价值整合状态。体现为两个方面。

孝道是依附于家庭结构之上的，但二者的价值形态不同。孝道价值是家庭社会功能和价值网络的社会延展，是在社会进程中对社会关系加以时间化的素材和支撑材料。家庭有着一个立体结构，但同时也有一个时间结构。在现代社会的政治和法律实践中，很多基本价值都具有厚重的价值内涵，但在时间性上，只有孝道呈现出具体的形态。在一个人的生命历程中，自由始终是理解其道德地位的一把钥匙。然而，只有在成年人面对年老的（aging）父母的特殊情境中，孝道才呈现出其价值意义。由此可见，在整合家庭中个体自由、家庭团结和孝道等各种价值时，需要考虑孝道的时间性和情境性。

第二，孝道价值受家庭结构的制约，但同时也强化、拓展和整合家庭的价值网络。孝道依附于血缘性的代际主体，只有通常存在血缘关系的上下辈之间才存在孝道关系，这区别于作为一般社会道德要求的尊老敬老，也区别于同代家庭成员之间的相互尊重。孝道反过来也拓展了家庭的价值实践空间，家庭伦理要求中的尊重和利他在孝道关系中显得更为厚重，也增加了家庭成员之价值推理的复杂性。家庭和孝道的这种价值整合关系创造出了一个公私属性兼顾、社会与法律意义纠缠的丰富空间，呈现出孝道与法治的鲜明张力。一个典型例子是于欢正当防卫案。于欢和其母亲被讨债者杜某等非法拘禁，杜某当着于欢之面对其母亲进行羞辱，事后于欢拿刀反抗，刺杀杜某。最高人民法院将该案确立为指导性案例，在裁判要点中提出杜某的行为“亵渎人伦”，因此在量刑时降低了于欢的应罚性。该意见间接地肯定了于欢的刺杀行为背后的孝道动机。该案件拓展了孝道影响法律中的价值推理的空间，但同时也留下了更多的问题：法律保护家庭的边界在哪里？如果行为人基于孝道违法，或者违法的同时又违背孝道，法律如何评价？

二、孝道与法治的张力

毫无疑问，孝道价值在现代法治实践中面临很多困境。当前法学界对孝道问题的关注，在很大程度上是尝试重拾孝道在法律语境下的积极和正面形象，弱化孝道与法治的价值冲突。然而，既有讨论所采取的方法论，使得孝道与法治之间的真正冲突并未得到呈现。部分研究者采取文化论立场，主张应当发掘传统孝道文化中与现代法治相融合的因素，摒弃不合理的因素。也有研究者采取进化论立场，即对孝道价值进行改造，使之适应现代社会的发展要求。然而，这两种方法论都难以克服孝道的价值论危机。如果我们可以对孝道价值去芜存菁，仍然无法面对反孝道论者的指控，比如刘清平认为孝道本质上是违背理性和公共道德的。

刘清平：《忠孝与仁义——儒家伦理批判》

复旦大学出版社2012年版

即使孝道内涵可以在现代社会自适应，但这仍然取决于我们所处的社会条件，如果老年人赡养问题可以通过制度解决，那么孝道就显得可有可无，正如西方世界的养老保障制度不需要诉诸孝道，完全可以诉诸老年人尊严、社会互助等价值。

孝道与法治处于张力的根本原因，在于孝道作为公共道德的内涵未被充分证成。孝道的公共道德属性意味着政府存在着通过权威方式实施孝道的公共理由，即孝道理由可以进入公共道德推理。所以解决这种张力的出路不在于对孝道进行改造，而是厘清孝道的价值脉络，并分析孝道是否具备公共属性。

（一）孝道与法治冲突吗？

按照孝道在古代中国的法律实践所发挥的功能，孝道当然与法治是冲突的。传统法律观采取自然主义的方法论和道德价值一元论的伦理立场。

金观涛、刘青峰：

《中国现代思想的起源（第一卷）》

法律出版社2011年版

自然化的方案是将子女对父母的孝道责任赋予一个自然意义上的结构，借助于儒家仁义之观念赋予其伦理份量，并通过法律加以固定。道德价值一元论主张礼法合一，通过法律贯彻孝道就成为应有之义，但孝道的社会实践必然走向极端：将确定化的伦理要求转化为绝对性的法律要求。但在现代社会，法律不过度介入家庭生活，在公民道德生活面前也保持必要的限度。所以孝道淡出法律的视野，但这是否意味着法律无法推进孝道？

孝道的礼法价值内涵，在现代社会应该进行不同理论梯度的整合和重构：传统孝道的道德价值一元论应分解为两个理论层次，一是元理论层次，二是规范层次。元理论层次帮助我们理解孝道的价值属性，规范层次则关注孝道价值在现代社会和法律实践中的规范内涵，如何对儿女的孝行产生指引作用。孝道的元理论层次可以通过哲学论辩加以回应，其规范层次则需要在社会实践中加以具体和明确。孝道的规范层次的核心在于它作为一种独立的价值是可辨识的，能够明确地影响和引导行动者的价值推理。在法治框架下，确立孝道的规范内涵需要解决两个问题：孝道能否作为公共理由；孝道与其他价值是否相融贯。如果孝道能够成为公共理由，那么孝道与法治就是不冲突的，或者二者是可以调和的。

（二）孝道的法律实践难题

孝道在社会实践中的难题呈现为三种形态：一是孝道观念的衰落，二是儿女对孝行或者赡养义务的逃避，三是孝道无法回应实践冲突。这三种形态是递进的，逐渐揭示孝道之价值争议的内核。孝道观念的衰落既有虽然是一种普遍的社会感知，但并未得到社会学意义上的支撑，从社会学视角来看，中国成年子女的孝道观念已经实现转型，权威型孝道模式已经被双元型孝道模式所替代，因此中国社会进呈现出子女自觉自愿尽孝的双元孝道结构。与之相应，虽然现实之中有很多人逃避赡养责任，特别是在广大农村地区，但由于亲属法和老年人权益保护法对成年子女的赡养责任做出了明确的规定，并且从司法实践来看，赡养纠纷多涉及子女责任分配或遗产继承等问题，所以法官可以基于法律规定和司法经验做出令人信服的判决。

第三个难题则更为复杂。孝道观念的衰落可以通过文化重建和社会共识加以恢复，子女赡养责任的缺失可以通过激活法律规定和能动司法进行救济，但孝道在家庭生活和社会关系调节中发挥作用的边界在哪里，这个问题却始终困扰着理论界和司法实务界。这类问题主要有：如果父母并未尽到抚养责任，成年子女是否仍然必须承担赡养义务？父母如何对子女主张精神赡养权？子女对去世的父母拥有祭奠权吗？晚辈对长辈造成身体伤害，是否应该加重法律责任？祖父母辈对孙子女辈有探望权吗？身患绝症之父母要求子女协助实施安乐死，违背孝道吗？

这些问题要么涉及权利的界定，要么涉及亲属间责任的分配，它们可能并非直接来自孝道的价值内涵，但由于这些问题内嵌在家庭内部的代际结构和价值网络中，而且突出老年父母的角色和道德处境，因此从孝道视角进行切入和分析是有益的。然而，孝道影响责任判断的力度和限度始终是个难题。例如，父母的精神赡养权是要求子女进行精神关怀和扶持的权利，其内容显然与孝道的善事或恭敬之要求相符，但精神赡养权难以从这种义务约束之中获得支持，因为强义务观与精神赡养的内涵模糊性相结合会损害精神赡养权概念的稳定性。从表面上来看，孝道难以为精神赡养权提供支持。但如果脱离了孝道，具有中国传统文化属性的精神赡养权的独创精神和文明底色就会被削弱。

三、孝道的公共道德检验

解决孝道与法治的冲突与张力，首先需要回应的难题是孝道是否是一种可辩护的公共道德，其次分析孝道的公共道德属性在法治框架下如何影响各种价值之间的冲突与调和。自由、平等和权利等公共道德在实践中的体现是，它们是个体道德地位或尊严的基本内涵，是价值推理的基本前提。孝道并不具备这些特征。但在实践中，孝道的公共道德属性以或明或暗的形式表现出来。李拥军提出中国法治模式是镶嵌着“家”的意义维度，因此法律治理下的社会主体应当强化家庭意义上的关系与责任感。这个主张夸大了家庭关系的确定性和公共维度，以及家庭结构和社会结构的相似性，但至少表明家庭与社会语境之间存在着某种特定的情感联结和沟通纽带。孝道的公共道德属性可以在此关节点上释放其价值内涵。

（一）孝道是公共道德吗？

有学者对孝道的公共道德属性进行质疑或批判。温和的反对者认为孝道在私人道德实践中可以发挥作用，但不具备成为公共规范的基础。极端的反对者认为孝道完全不具备进入公共空间的道德正当性，刘清平认为奠基于血亲伦理之上的忠孝道德与儒家的仁义伦理是根本冲突的。而仁义道德所包含的“不可坑人害人、应该爱人助人”观念才是当今社会应该守为至善的道德原理。对孝道之公共质疑的另外一个理由是孝道无法制度化，特别是由于传统法律实践将孝道极致化之后引发各种实践弊端，法律推行孝道应当慎之又慎。

由于孝道与家庭在结构上的重叠以及家庭在现代社会中的重要意义，孝道的公共道德辩护可以采取一种更为能动的策略。一方面，儒家伦理在辩护孝道基础上固然存在方法论上的困境，但现代伦理学提供了解决这一困境的资源，我们无需固守儒家思想传统，而是对现代道德哲学采取一种开放的态度。另一方面，也是更重要的一点，现代的政治和法律实践已经意识到排斥家庭所带来的各种消极后果，当前急需对家庭进行重新安顿，这是一个不同于传统道德价值一元论的全新命题。我国宪法对家庭做出了规定，这意味着家庭在我国法律实践中并不欠缺公共形象。唐冬平认为家庭除了个体自由和家庭伦理内涵，同时也具有公共利益维度。然而由于公共利益概念的模糊性，对家庭的保卫如何与公共利益关联，以及法律制度应该如何设计以妥善地安顿家庭，国家、社会和家庭自身如何进行权利义务分配等，仍然是悬而未决的问题。

孝道的公共道德属性隐藏在关于孝道之法治论辩的各种立场之中，孝道在哲学或伦理学中所引发的各种问题，并未在法学研究得到回应。因此，无论在法律实践中还是理论上，孝道究竟具有何种法律价值内涵，实际上并不清晰，其产生的直接结果是法律在对孝道做出规定时，总是进退维谷、左右为难，《老年人权益保障法》第十八条中写入“常回家看看”条款所引发的社会争议是鲜活的体现。由于社会结构的极度多元化、情感实践的复杂性与人性的纠缠，孝道这种传统的价值表达难以与注重形式正义和确定性的法律理解实现良好的调适。即使法律文本尽可能地对孝道的典型行为模式做出规定，比如在民法典之中突出家庭价值的重要意义和规范保护的必要性，但从司法案例中所包含的一些疑难来看，孝道的法律形象仍然面对规范文本与现实实践的巨大张力。在这种意义上，法律保卫家庭的恰当态度是采取节制性立法姿态，以尽可能克制地方式对孝道做出规定。具体体现是对家庭成员的权利义务设定以满足底线伦理为基本要求，无需通过专门立法对家事领域做出规定，分散立法并不会损害家事立法的权威性。更务实的选择是通过建构性司法来展现家庭的社会意义，以及孝道作为公共道德的价值推理意义。

（二）基于孝道的建构性司法

科恩认为法治的基本德性体现在规则之治需要给出理由，创造一个法律与共同体成员的相互责任空间。司法之给出理由的最佳场域，也是立法的有机补充。在司法实践中，家事审判包含着婚姻纠纷、子女养育和老年人赡养等各种事务，涉及孝道的判决也占很大比例。对孝道在司法推理和裁判中的形象进行考察，有两重理论内涵。一是从孝道的司法塑造中探索孝道进入法律的更为有效的制度模式，二是对孝道的法治形象进行反哺，提供解决孝道与法治之张力的论辩资源。家事审判是一个夹杂情感与理性、法律与道德的丰富空间，从效果上来说，家事纠纷的司法解决无需太过复杂的推理机制和繁复的制度成本，但需要在单薄的法律规范与多层次的案件事实之间形成一种微妙的制度平衡，既不突破成文法，又能保持法律与鲜活生活之间的灵活互动。孝道在实践并没有一个与其价值属性相吻合的单一健全机制，而是分散在各种制度形式中，比如老年监护制度。即使这种制度缺失所带来的社会实践机制出现危机，比如老年人得不到生活保障或老龄化危机加剧，但在司法裁判中，孝道的社会危机经由独特的司法机制被转化，嵌入到一套教义学话语之中，伴随着孝道的修辞性情感表达，可以以一种舒缓的方式化解孝道纠纷并适度地缓解孝道的制度缺失所带来的挑战。

基于司法视角的分析更加关注孝道在裁判中的规范处境、推理结构中的位置，以及孝道究竟在何种意义上能够影响法官的决定。如何解决孝道的司法纠纷？除了一般意义上的法律推理模式问题，孝道案件面临着两个独特问题，一是法官的价值论证，二是案件裁判的社会意义。

第一，法官在裁判中要进行各种形式的价值判断，在涉及到道德争议和伦理评价的案件中，比如情妇遗赠案、冷冻胚胎案和全国首例代孕子女监护权案中，关于婚姻、家庭和代际传承的价值判断甚至会成为案件裁判的核心。但法官不是伦理学家，法官的说理和论证能力存在局限，在判决中通常会进行极简推理和情感修辞。比如在谷小妹诉仇爱娣等赡养纠纷案中，法官写道：“子女除了须遵守法律规范，还需以伦理、情理、道义等传统美德来衡量要求自己。暖寒问候、侍候尽心、同胞同心、家人和谐，对母亲而言，胜似良药，价超万金”。

从实用主义的角度来看，这种形式的判断方式能以情理暖化人心，使得法律裁判显得不那么冰冷。但孝道的情感性表达并不总是能够准确地传达孝道的价值结构和规范意义。在这种情况下，法官应该进行适度地价值论证，即使并无直接的制定法依据或者法律规定过于模糊，王洪称之为“衡平模式”，即“当法律因其太过刚性而不能适用于个别问题时对法律的补正，是对法律严格性的软化和缓解，是对法律缺点或难点的淡化或回避，是通过补救法律一般性的缺陷使法律走出不义的困境。”典型的例子还是于欢案。虽然该案是在一个特殊的情境之下发生，案件的前因后果具有偶然成分，但由于该案引发的巨大社会关注和孝道情感认同，最高院在裁判要点中的意见仍然弱化了孝道的衡平意义，无法充分突出孝道在论证中突破机械且不合理的正当防卫教义的重要意义，实在是一种缺憾。

第二，案件裁判不可避免地会产生社会意义，家事审判的公共利益属性使得它们的社会内涵更为丰富，而且也有助于我们反思孝道的公共道德的落脚点。无论是婚姻还是赡养纠纷，司法裁判就如同冰冷的法律技术介入夹杂着人性与情感的复杂家庭关系之中。为了缓和这种张力，李拥军建议将家事审判理解为一种并非解决法律纠纷的社会治理技术，其本质不是要理性使用法律，而是运用中国独有的家庭精神资源化解家事领域的情感危机。然而，这种制度定位是对家事法律实践的误解，也容易陷入道德价值一元论的桎梏之中。法律对于家事领域的介入，并不回避基于自由、权利和家庭稳定等的各种价值冲突，但正确的选择不是从文化资源或者社会治理的后果考量模糊掉这些实际的冲突。家事冲突很大程度上表现为个人自由与家庭团结、人格平等与父母权威之间的冲突，对家庭价值的法律捍卫无需回避这些冲突，而是把每个个体作为有尊严的主体。虽然司法囿于个案事实而无法提供价值冲突的整全方案，但司法是挖掘孝道价值的素材。

四、重构孝道的法治形象

孝道在法治框架中的意义体现在通过节制性立法和建构性司法的制度互动彰显其公共道德属性，然而仍然需要解决的问题是，如何使孝道的法教义学形象更加清晰，为孝道在法律实践中的难题提供解决方案。基于孝道的丰富价值内涵和实践模式的多样性，笔者主张我们应当将孝道视为统合性价值，而非支配性价值。孝道不是传统儒家观念中的自然意义上的价值实体——夫孝，德之本也，教之所由生也（《孝经·开宗明义章》）——而是以人之主体性和能动性为基础的关系伦理，与其他价值考量共同作用于家庭的公私两维。孝道虽然具有公共道德属性，但并不需要也不能制度化，而是在制度与实践、法律与社会之间发挥情感协调、语境沟通的强化修辞和补强论证作用。孝道是家事法的个人性与社会性的缓冲地带，是沟通公法与私法的价值桥梁。

（一）孝道之法律价值内涵与主体的重新构思

孝道的内涵是丰富的，但其法治面向主要体现在成年子女对老年父母的特定责任。孝道是关系性和情境性的，我们需要对老年人在家庭和社会中的处境进行重新定位，对孝道在现代语境下的捍卫，需要尊重老年人在时间性维度之下作为独立、有尊严之主体的道德地位，而不是从传统一元论的权威性结构之中重拾一种关于老年人之身份的道德化和自然化的价值符号。如此才能使孝道焕发出现代生机，成为个人化和原子化之社会结构的有益补充。舍夫勒认为，衰老是一种特殊的规范状态，老年人的能动性和社会关系开始进入匮乏状态，因此产生了儿女的关怀责任。基于舍夫勒提出“规范性匮乏”视角，我们可以把子女对父母的责任理解为基于父母尊严的互惠关系，父母的尊严和内在价值占据着推理的中心位置。而孝道的公共道德属性要求进入道德推理关系的主体，无论是父母还是子女，都是道德上具有能动性的独立行动者（agent）。孝道的法律价值产生了如下三种法律实践内涵。

第一，法律对关系伦理无法做出细致规定，婚姻和家庭关系都是如此，因此法律充分尊重家庭内部的交往空间，但并不否认家庭的公共意义和公法维度。孝道的公法维度体现为国家通过孝道文化宣传、老年人权益保障、老年监护制度和解决老龄化危机突出老年人的道德地位的重要性，结合成年子女的赡养义务，构筑老年人之尊严得以充分保障的制度防线。

第二，孝道在代际制度设计中发挥价值补强作用。精神赡养权也是老年人之尊严的制度体现，借助权利话语将成年子女的道德扶持和情感关怀责任法律化。精神赡养是道德要求，并不必然通过权利来实现，但通过权利发挥正向激励作用，可以弥补权利概念本身的个人主义色彩，强化权利的社群主义内涵，并促进传统思想与现代价值之间的沟通。

第三，孝道关系中的责任分配，会受到各种外在因素影响。立法和司法实践形成的一些原则并无太大争议，比如即使父母对未成年子女未尽到抚养义务，子女成年后也应当承担赡养责任。但这一原则背后隐含着孝道的价值证成难题，即子女应尽之孝道来自于对父母养育之恩的感激，还是孝道责任的接力传承？对此难题，应当基于孝道责任的关系维度，既确定成年子女的赡养责任，也应考虑到父母和子女之间的情感关系，适当减弱子女的赡养负担。此外，在家庭冲突之中，如果父母与子女之间出现冲突而互相伤害，应当结合冲突发生的具体语境，比如冲突是长期的还是偶发的，基于琐事还是关系裂痕等，不宜直接从抽象孝道内涵中得出应当加重子女责任或者减弱父母责任的结论。

（二）孝道的价值冲突及其解决

孝道隐含的权威结构并不能完全消除，因此不可避免地会引发价值冲突，但我们不能夸大这种冲突的意义。法律实践中充满着各种形式的价值冲突，交通限行会对财产权构成限制，言论自由要受制于社会和国家利益。孝道的实践困境在于，对父母的尊重是否应凌驾于个体自由之上。价值冲突的解决需要借助于特定的价值推理，也要顾及价值不可通约问题。就孝道而言，价值冲突的解决不必诉诸彻底的价值论证，可以引入文化和社会资源，缓和价值冲突。

家庭中的权利是共同体意义的，而非原子式的。家庭成员之间的权利主张通常蕴含着德性成分，这是家庭权利与其他类型的现代权利的重大差异。在家庭的道德价值网络之中，存在着一个立体多层次的结构。不同家庭成员之间基于角色关系而担负不同的道德责任，因此也受不同道德原则的支配。这些原则之间并非完全融贯，而是在相互张力的关系之中共同导向家庭作为伦理实践之独特环境。

隔代探望权是典型的例子。祖父母辈对孙子女辈的探望涉及一个价值群，其中包含着儿童利益最大化、家庭安宁、老年精神慰藉等相互冲突的各种诉求，难以做出明确衡量。《民法典婚姻家庭编（草案）》三审稿将隔代探望权删除，最终通过的《民法典》也没有对此做出规定，反映的正是这个问题的棘手之处。隔代探望权衍生自父母对子女的探望权，但主要彰显的是祖辈与孙辈的隔代亲情，强化代际伦理和孝道观念。但赋予祖辈以隔代探望权，特别是在儿童父母离婚的语境下，与儿童的生活安宁存在冲突。对此，虽然民法典编纂者认为规定隔代探望权的时机并不成熟，笔者主张隔代探望权应当成为一种独立的新型权利。隔代探望对离婚后的父母一方及其儿女的生活安宁的冲击并不突出，因为祖辈进行隔代探望的次数和形式可以进行必要限制，司法实践应当予以明确。确立隔代探望，对于儿童修复情感纽带、重塑家庭观念反而能起到积极促进作用，所以其法理和情感基础是充分的。孝道对隔代探望权的设定起到补强论证作用，隔代探望权也能与老年人的精神赡养权在价值上融贯。

但孝道对新型权利的支持也有限度，并非所有与孝道相关的诉求都应权利化，比如祭奠权问题。在于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案中，于康林与于康明等是同母异父兄弟姐妹，其母亲在生下于康林后丈夫去世，母亲改嫁，生下于康明等兄妹五人。在此期间，于康林并未对其生母承担赡养义务。其母亲去世后，于康林要求参与骨灰的处置和祭奠事宜，被于康明等以母亲生前明示只能由其兄妹五人处理后事为由拒绝，于康林向法院提起诉讼。二审法院认为，“骨灰的安置又属于祭奠权的内容之一，公民的祭奠权是基于亲属关系而产生的一种对已故亲人表示追思和敬仰的权利，因此，祭奠权属于身份权的范畴”，但因为原被告母亲生前明确表达了后事处理的意愿，所以对于康林的诉求不予支持。与之相类似的案件也涉及到祭奠权的问题。孝道能否为祭奠权提供价值支持？笔者认为，祭奠是对逝者寄托哀思的情感表达，具有情感利益属性，但更主要是风俗实践。祭奠虽然通过特定形式表达，但其利益属性并不突出。祭奠具有人身依附性和人格性，可以被一般人格权所吸收，祭奠权的行使受风俗习惯和地域文化约束。因此，将祭奠权利化显得冗余，对纠纷解决也无实质增益。

（三）孝道实践中的法律与情感

家庭本是一种情感纽带，孝道是将代际情感差序化和角色化的原理。虽然现代法律制度预设了人与人之间的平等，但孝道所承载的晚辈对长辈的歉疚和报恩感却始终是中国家庭的社会底色。孝道的法治形象需要妥善情感的位置。在立法中，抽象化的家庭原则表达，比如“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”等，为情感进入家事法提供了充分的空间。规则之治所隐含的冷冰冰的理性与家庭中的情感表达会出现碰撞，但在法律推理中纳入情理因素，或者在裁判中通过话语修辞来缓和法律与情感之间的冲突，是呈现孝道之丰富价值内涵的必由之路。

我国家事立法并未陷入繁文缛节的泥淖，虽然客观上增加了法官裁判的难度，但也赋予法官以建构性角色和丰富的说理空间。司法是一个公共平台，通过纠纷解决这种“生产方式”，创造出法律与社会互动的良性机制。于欢案和无锡冷冻胚胎案都是融合法律与情感的典范。调解是发挥情理作用、促进法律与情感之融合的更佳方案，家事审判应当充分发挥调解制度的优势，司法机关应当家事法的特别诉讼程序，并积累总结指导性案例。此外，还应探索公益诉讼机制的建立，充分利用公私法资源，“当老年人的权益遭受侵害时，如果老年人出于亲情或生理、心理和认知等因素而不寻求法律帮助时，相应的老年协会、社区等社会组织可以作为社会公共利益的代表向法院提起公益诉讼。”未来还会有更多复杂的家事纠纷，需要法官充分运用合理的修辞和情理表达，对孝道与法治之间的张力进行化解。老年人权益保护、养老责任分配等问题难以通过立法一蹴而就地解决，所以应当促进立法与司法的衔接。

五、结语

在中国的社会结构和法治实践中，家是始终无法回避的命题。社会变革带来了家庭结构和伦理观念的巨变，现代法律实践中关于家庭事务的大量纠纷，最终表现为价值危机。解决这一危机的出路是确立孝道的公共道德属性。中国的家庭实践中存在着一个价值序列，传统价值和现代价值在其中交互和共生。家庭的传统价值呈现出较强的文化意义，通过自然主义推理确立家庭伦理的代际结构，赋予家庭以道德认同和美德指引，而现代价值则呈现出建构意义，通过道德推理确立家庭结构中的个体的伦理地位与身份处境。对家庭的法律定位，需要遵循从私人伦理上升为公共道德的辩护梯度上升的基本逻辑。孝道的实践模式会随着社会结构的变化而发生形式上的改变，但孝道的价值仍然能够得到捍卫，孝道的法治形象可以在既有实践框架下被重构，使家庭得到充分的法律保障。

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